La nouvelle mouture du Code des marchés publics propose deux procédures organisant les transactions avec les soumissionnaires. Comment utiliser ces possibilités ?

Négociation concurrentielle dans les marchés publics

De nouvelles règles applicables depuis 2017

Le nouveau Code des marchés publics, applicable pleinement pour tout marché lancé depuis 2017, définit, à côté de l’appel d’offres classique, des procédures formalisées permettant des négociations avec les soumissionnaires. Encore faut-il s’entendre sur la notion de négociation.

Le nouveau texte prévoit, comme les précédents, une procédure négociée sans mise en concurrence. Encadrée par l’article 30, cette procédure couvre les cas où la mise en concurrence n’est pas possible ou n’est pas efficace économiquement. On notera au passage qu’on permet ainsi de passer sans mise en concurrence des marchés de moins de 25 k€, en invitant l’acheteur à adopter de bonnes pratiques dans ce cas. Nous évoquons ici les procédures avec mise en concurrence.

La frontière entre procédures adaptées et procédures dites formalisées est délimitée par des seuils européens révisés tous les deux ans. Au-dessus de ces seuils, seuls échappent aux procédures formalisées les marchés de services sociaux et similaires limitativement définis par décret (art. 28) et les marchés de représentation juridique (art. 29). Les règles se sont encore simplifiées.

Deux nouvelles procédures associant négociation et concurrence

À côté de l’appel d’offres classique, ouvert ou restreint, à côté du dialogue compétitif introduit depuis une dizaine d’années, les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à la procédure concurrentielle avec négociation. Les entités adjudicatrices peuvent, elles, recourir à la procédure négociée avec mise en concurrence préalable. Rappelons que les pouvoirs adjudicateurs sont l’État, les collectivités locales, leurs établissements publics non industriels et commerciaux, et les organismes dont la gouvernance ou les ressources financières sont dépendantes de pouvoirs adjudicateurs. Les entités adjudicatrices sont des opérateurs de réseaux d’énergie ou de transport, comme la SNCF ou le Réseau de Transport d’Énergie (RTE). La subtile différence entre les appellations des deux procédures se réfère plus aux circonstances dans lesquelles elles peuvent être utilisées qu’à leur forme même.

Au-dessus des seuils, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir à une procédure autre que l’appel d’offres que dans des cas limitativement énumérés à l’article 25 du code, alors que les entités adjudicatrices n’ont pas de telles limitations. La description des cas est large, et mentionne l’innovation, l’impossibilité d’utiliser une solution immédiatement disponible, la nécessité de prestations de conception, le caractère « complexe » notamment sur les plans juridiques et financiers, l’impossibilité de définir le besoin en référence à des normes ou référentiels techniques, enfin l’échec d’une procédure antérieure.

On notera que les conditions de recours au dialogue compétitif sont les mêmes que celles du recours à la procédure avec négociation. De plus, toutes les procédures autres que l’appel d’offres ont d’autres points communs. Notamment elles supposent une candidature ou une manifestation d’intérêt. Le nombre minimal de soumissionnaires autorisés est de trois. Le choix de l’offre ne peut se faire sur un critère unique de prix, mais sur plusieurs critères non discriminatoires. Enfin, si l’acheteur prévoit des modalités particulières dans la procédure, par exemple de restreindre le nombre de soumissionnaires en cours de procédure, il doit l’indiquer dès l’invitation à remettre une offre.

Du dialogue à la négociation

La différence essentielle entre les procédures avec négociation et le dialogue compétitif est que, dans ce dernier, la première étape est un dialogue, dont l’objectif est de déterminer les conditions du futur marché : son objet ainsi que ses conditions juridiques et financières. C’est ainsi que l’Armée de l’air a pris conscience, après définition de son programme fonctionnel et dialogue auprès de soumissionnaires, qu’il était plus pertinent d’acheter des heures de vol que des avions. Il est certain qu’une fois déterminés les contours de l’offre, la procédure peut s’engager dans une négociation avec les prestataires restant en lice, en vue de l’offre définitive. La formalité marquante du dialogue compétitif est la remise de l’offre finale. L’invitation à remettre cette offre répond à certains critères formels.

A contrario, les procédures avec négociation sont caractérisées par la remise d’une offre initiale sur la base d’exigences minimales intangibles. L’acheteur peut décider, après examen de ces offres initiales, qu’il n’y a pas lieu de procéder à une négociation (il faudra cependant qu’il ait prévu cette possibilité dans le dossier de consultation), et peut octroyer le marché à l’entreprise remplissant le mieux les critères.

En réalité l’étape de dialogue est un processus de qualification progressif du besoin et de la solution capable de le satisfaire. L’acheteur doit répondre à des questions des soumissionnaires qu’il n’a normalement pas pu aborder quand il a établi ses besoins.

Lors d’un dialogue, l’acheteur doit mobiliser les utilisateurs et les spécialistes des métiers concernés, tandis que les soumissionnaires vont mobiliser les ingénieurs, concepteurs, directeurs techniques. De ce dialogue devront émerger les paradigmes de l’offre à concevoir. Ainsi, dans l’exemple précédent des avions, le soumissionnaire aura probablement défini des sites d’opérations, des volumes, des capacités opérationnelles. Le dialogue compétitif va l’astreindre à définir des besoins en disponibilité opérationnelle, en délai de planification, en courbe de charge ou saisonnalité etc. et l’enjeu passera de l’optimisation du nombre d’avions à budget d’investissement donné, à celui du nombre d’heures de vol à budget complet pluriannuel donné.

La négociation elle-même, qui peut se produire à la fin d’un dialogue compétitif, n’est plus un travail de conception, mais un travail de bornage des caractéristiques contractuelles, les délais, les responsabilités, les prix, délais de paiement, pénalités, et compris en vue de paramètres mis au clair pendant le dialogue, comme les délais de planification des heures de vol. Les compétences à mobiliser pour cette phase sont celles d’acheteurs et négociateurs professionnels, que l’on espère conscients de la nécessité de rémunérer non seulement les fournitures industrielles, mais aussi les services et les risques, tout en respectant les contraintes budgétaires.

Tirer parti des nouvelles possibilités

Les nouveaux textes ont cherché à simplifier l’ensemble des textes applicables à la commande publique, tout en rendant possibles des procédures d’achat plus pertinentes pour certains grands marchés. Quand on considère l’échec de certains grands projets informatiques définis au forfait avec une très forte incertitude sur le résultat attendu et l’absence anticipation des besoins et de l’environnement, on ne peut que se féliciter de cette modernisation. Les textes ne disent cependant que très peu de choses sur les doctrines d’emploi et les modalités d’usage de ces nouvelles procédures. Il est essentiel que les acteurs publics et privés se les approprient, en distinguant bien ce qui relève du dialogue proprement dit de ce qui relève de la négociation.